2007年11月27日,星期二(GSM+8 北京时间)
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律师持调查令的5个问题
袁承东

  据《法制日报》报道,武汉市中级法院拟推行调查令制度,律师可持法院签的“调查令”直接取证,与法院取证具有同等效力,任何人、任何单位不得以不正当理由拒绝。笔者认为,律师持令调查虽有利于节约审判资源、强化当事人的举证能力,但以下问题不可不考虑。
  法律依据不充分。律师代表法院持令调查的性质,属于社会人员代法院行使公权的行为。人民法院行使的公权主要是审判权,为节约审判资源而将其中的“调查取证权”交由律师行使不符合法律的精神。而且,公权的授权主体、形式、内容、权限等,都应该由法律和相关的程序制度明确规定,法院自行将法定的职责、职权交由律师行使,法律依据不足。
  影响法院的中立地位。法院与持令调查取证的律师属于“委托与被委托”、“授权与被授权”的关系。按照委托法律制度的基本原理,律师持令调查行为系公务行为、并以法院的名义进行,这时的律师可视为具有公务人员的身份,其公务行为产生的一切法律后果均由法院承担。这种委托关系将法院与一方当事人和代理人在某种程度上紧密联系起来,将法院拖入利害关系之中,动摇了法院的中立性和权威性。就对方当事人而言,在情感上也无法接受持令律师所调取的证据。
  难以避免调查取证的片面性。法院签发调查令的目的是更全面地查明案情,而律师持令调查主要是收集对己方有利的证据,对己方不利的证据往往视而不见,难以实现调查令制度的初衷。这些只体现部分案件事实的证据不仅不便于法院查明案情,还可能让案件审理步入歧途。
  无法确保案件审理的效率。对于律师持令调查所得证据,法院并不能直接认定其真实性。这不是律师取证能力和水平的问题,而是能够对这些证据真实性进行评判的主体在司法机关。
  大多数情况下律师无需申请调查令。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,由律师持令调查如发生泄密,谁承担责任?而此外的一般证据,当事人及其律师无需申请调查令,如建设部公布《房屋权属登记信息查询暂行办法》后,相关调查无需持令。随着政务公开的深入,这种情况将更加普遍。
  总之,笔者认为,律师代表法院持令调查不可取,律师调查取证还应遵守修改后《律师法》第35条的规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”